Le pouvoir de la rue s’explique par l’impuissance de la loi quand elle procède de l’ordre créé par un législateur qui ignore le droit. Pour parler comme Hayek, disons que la législation ne peut passer pour de la loi, et que le déclin du droit est aujourd’hui un fait accompli et dramatique pour la société.
Comment les règles sociales peuvent-elles varier suivant le caprice d’un gouvernement ou d’une majorité éphémères ? Les avatars de la « loi » El Khomry illustrent cette dramatique erreur.
Règle sociale : « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites »
(code civil, art. 1134, al. 1). Comment ce principe a-t-il été reconnu par les rédacteurs du Code Civil
et respecté pendant un bon siècle ? Parce qu’il procédait d’une longue évolution, amorcée dès le droit romain, éprouvée avec la féodalité, mûrie par les idées de la liberté des 17ème et 18ème siècles. Il se trouve que la tradition étatiste est revenue sur cet acquis de la Révolution et que l’emprise du pouvoir central s’est à nouveau affirmée. Ainsi le « droit du travail » est-il devenu le « droit social » (titre bien choisi pour la grande revue française de droit du travail). Au contrat individuel, de droit commun, s’est substituée la négociation collective. Dans un article demeuré célèbre (en 2003 dans la revue Droit Social bien sûr), le professeur Alain Supiot remarquait que le patronat a suivi les syndicats dans leur idée de « partenaires sociaux » : des deux côtés on a éliminé le contrat pour lui substituer un statut. Bien conseillés par Raymond Soubie, le gourou du droit social, les gouvernements « de droite », de Raymond Barre à Sarkozy, ont suivi le mouvement.
Aujourd’hui, seuls les libéraux osent encore parler du contrat individuel de travail. C’est pourquoi je ne considère pas la « loi travail » comme un texte accompli : si le coup porté aux 35 heures et le principe de négociations au niveau de l’entreprise vont dans le bon sens, le caractère personnel du contrat n’y est pas reconnu.
L’ordre ainsi créé artificiellement par des conventions collectives aurait pu s’installer s’il n’était devenu un désordre. Cette lapalissade signifie que le statut imposé aux employeurs et aux employés n’a cessé de varier au gré de la vie politique. Aujourd’hui, il n’y a rien de plus incertain que le soi-disant droit du travail, et c’est bien là une des causes du chômage : ladite rigidité du marché du travail s’entend en réalité d’une ignorance de la loi du marché et d’une réécriture quotidienne des règles du jeu.
Par là-même les faiseurs de législation ont perdu toute crédibilité dans l’opinion publique, et les gens descendent dans la rue. Le Parlement est d’une représentativité douteuse, et surtout il a laissé la place à l’exécutif : c’est le gouvernement qui légifère, les députés se couchent. Certains proposent même une législation par ordonnances, estimant que les députés ne se couchent pas assez vite.
Vous vous direz que je me suis éloigné de mon sujet. Je ne le crois pas. C’est que la manifestation de demain contre la « loi » El Khomry est bien la révolte des partisans du statut qui observent un frémissement contractuel dans les relations de travail. Et que lesmanifestations des paysans sont dirigées contre la politique agricole commune, exemple typique de législation arbitraire, que les écologistes sont ulcérés de la lenteur avec laquelle on met en place une législation de leur crû, que les corporations se dressent contre la perte éventuelle de leurs privilèges, ayant obtenu dans le passé une loi privée (priva lex) dérogatoire du droit commun, c'est-à-dire de la règle sociale de la liberté d’entreprendre. Alain Supiot, qui n’est évidemment pas libéral mais qui est honnête et lucide, conclut son article ainsi :
Un dirigeant chinois, interrogé récemment sur l'horizon institutionnel de son immense pays, répondit qu'il devait se mettre à l'école de l'Occident et devenir une « dictature démocratique ».
Aujourd’hui, en France, nous y sommes.
Jacques Garello